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著作权人包括原始著作权人和继受著作权人。著作权转让会导致著作权主体的变更,自权利人转让其作品财产权之日起,受让人即成为该作品的著作权人。著作权集体管理组织是法定的许可主体,它的权利来自于著作权人或邻接权人的委托,如案例二和案例四涉案影视作品的许可主体可视为著作权集体管理组织,由其出具版权认证文书,就可以认定行为人未经著作权人许可。被许可人不是著作权人,其享有的只是使用权,不能再许可他人使用。如案例二优酷信息技术公司、案例三创天公司,他们仅是被许可人,不享有著作权人或邻接权人的权利,但作为受害人,仍然依法享有参与刑事诉讼的权利。
同一性是指相同或者实质性相同,即涉案作品与权利人作品系完全相同的复制品,或者内容上虽然有一定差异,但该差异不足以认定具有独创性。如案例四,虽然陈某对涉案影视作品进行了切片、转码、增加赌博网站广告及水印,但由此产生的并不是演绎作品,而仍为原影片的复制品。认定涉案作品与权利人作品相同或实质性相同,首先应当查明涉案作品是受我国著作权法保护的作品,非法出版物和已进入公共领域的作品不受我国著作权法保护。其次,应当针对不同涉案作品采取不同的比对方法:一是简单观察法。对一些盗版书籍、常见的美术作品,在侵权作品已被查扣、权利人提供了底稿或原件等证据情况下,可以适用“普通观察者”标准,如案例一,办案人员通过肉眼观察方式作出比对认定。二是专业比对法。对于计算机软件、数字化图书、专业绘画等复杂作品,采取常规手段无法作出判断,需要委托专业机构出具鉴定意见,案例三就是采用鉴定的方法。三是推定法。如案例二和案例四,对于有证据证明利用爬虫工具从网络上下载窃取他人作品,或者通过网络“盗链”他人作品,则可直接认定涉案作品与权利人作品内容具有同一性;对于版本完整且带有著作权人标识的影视作品,通过查看片头片中片尾画面,可以推定涉案影视与原权利人作品为同一作品。
2.“非法性”认定。“非法”是指违反了行政管理性法规,实质上行政违法。在我国,未经行政机关许可,开展出版、发行、通过信息网络向公众传播等业务属于行政违法行为。办案人员可以向行政机关调取《出版物经营许可证》《印刷经营许可证》《信息网络传播视听节目许可证》等持证机构名单,核实行为人是否属于无证经营,构成非法出版、复制发行、通过信息网络传播。如案例四司法机关向国有广播电影电视主管部门调取了《信息网络传播视听节目许可证》持证机构名单,证实了陈某控制的涉案网站系非法网站。
4.同一性认定。基于“非法—举证责任转移”的证明方法,不可避免地使待证事实与“证据确实充分”的刑事证明标准存在一定张力。在司法实践中,通常采用刑事印证的证明方法,利用不同证据内含信息的相互印证,排除合理怀疑,增强“内心确信”。案例四中在认定行为“非法”后,亦对涉案作品与原权利人作品是否具有同一性进行了抽样取证,从涉案作品的海量同质证据中,随机提取一定比例的样本进行比对或鉴定,样本证据被采信,则推定涉案作品对应的事实全部成立。当然,抽样过程必须严格依法,确保抽样程序的规范性、抽样方法的科学性和抽取样本的代表性。抽样完成后,则应委托著作权集体管理组织或国家版权管理机关指定的认证机构对抽样作品进行权利认证,由其出具版权认证文书,以此来认定涉案作品与权利人作品是否具有同一性。